68. 대리의 법률관계 // 신모델과
(1) 의의
원고가 채무자의 대리인에게 대여하였다고 주장하는 경우 사안에 따라 유권대리,
표현대리, 무권대리 추인 등의 주장이 제기될 수 있는바, 이들 청구는 소송물은 동일하나 별개의 공격방법에 해당하고(유권대리에 관한 주장 가운데
무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다는 것이 판례), 대개는 위 순서에 따라 주장의 당부가 판단됨
(2) 요건사실
ㅇ 유권대리
- 대리인에 의하여 본인을 위한 소비대차계약이 성립한 사실
- 대리권의 존재 사실
[예] 윈고는 2003. 10. 1. 피고의 대리인 소외 ㅇㅇㅇ에게
금10,000,000원을 이자 연 5%, 변제기 2003. 12. 31.로 정하여 대여하였다
ㅇ 표현대리
- 피고가 원고에 대하여 대리인에게 대리권을 수여하였음을 표시한 사실
- 그 범위 내에서 법률행위가 이루어진 사실
▶ (피고) 125조 단서의 규정형식상 본인인 피고가 면책사유로서 원고의 악의,
과실이 있다는 항변을 할 수 있음(통설)
- 대리인이라고 자칭하는 채무자와의 소비대차계약
- 기본대리권의 존재
- 대리인이라 믿을 만한 정당한 사유의 존재
※ 기본대리권의 존재에 관한 주장이 누락된 경우 보정권고
[예] 원고는 2003. 10. 1. 피고의 대리인이라고 자칭하는 소외 ㅇㅇㅇ에게
금 10,000,000원을 이자 연 5%, 변제기 2003. 12. 31.로 정하여 대여하였는데, 소외 ㅇㅇㅇ는 2003. 9. 10.
피고로부터 ㅇㅇ부동산의 매도에 관한 대리권을 수여받아 그로 인하여 피고의 인감도장과 등기권리증을 소지하게 된 후 위 대여 당시 원고에게 이를
보이면서 피고의 위임을 받아 금원을 차용하는 것인데 담보도 충분하다고 말하여 원고는 위 소외인에게 금원차용의 대리권이 있다고 믿었고 또 그와
같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 것이니 위 소외인의 행위는 민법 제126조의 표현대리에 해당하여 피고는 위 소외인의 차용행위에 대하여
책임이 있다
- 처음부터 원고측에서 대리권의 소멸을 주장하는 경우는 드물고, 대개 원고가
유권대리를 주장하면 피고측에서 항변으로 대리권의 소멸을 주장, 입증하게 되며, 이에 대하여 원고는 129조 표현대리의 성립을 재항변 혹은 제2의
공격방법으로 주장
- 다수설은 표현대리의 성립요건인 선의, 무과실에 관하여 125조와 마찬가지로
본인인 피고측에서 원고의 악의, 과실을 입증하여야 한다는 견해를 취하므로 재항변이나 제2의 주장 단계에서 원고가 더 이상 입증할 사항이 없게
됨(피고의 악의, 과실 주장은 재재항변 또는 제2의 주장에 대한 항변에 해당)
ㅇ 무권대리 추인
- 추인사실은 원고가 주장, 입증하여야 할 요건사실임
※ 무권대리, 즉 대리권이 없다는 소극적 사실에 관하여 원고가 적극적으로 입증할
필요는 없으며, 대개는 유권대리나 표현대리 주장에 이은 예비적 주장으로 등장하게 됨
[예] 원고는 2003. 10. 1. 피고의 대리인이라고 자칭하는 소외 ㅇㅇㅇ에게
금 10,000,000원을 이자 연 5%, 변제기 2003. 12. 31.로 정하여 대여하였는데, 소외 ㅇㅇㅇ이 피고로부터 적법한 대리권을
수여받지 못하였다 하더라도 피고가 2004. 1. 15. 원고로부터 위 차용금의 변제를 촉구받자 원리금을 모두 갚겠다고 말하고 또 그 무렵 위
대여 금을 변제할 터이니 조금만 기다려 달라는 내용의 서신을 원고에게 보냈는바, 이로써 피고는 무권대리인인 위 소외인의 금원차용행위를
추인하였다고 할 것이므로 피고는 위 금원을 지급할 채무가 있다
ㅇ 기타
- 원고는 무권대리, 피고는 표현대리 내지 무권대리의 추인을 주장하는 경우가 있을 수
있음
- 즉 원고 소유의 부동산에 관하여 소외인의 무권대리행위에 의한 절차상 부적법한 피고
명의의 소유권이전등기가 경료되었는데, 이에 대하여 피고가 표현대리의 성립 또는 무권대리의 추인을 항변으로 주장할 수 있음(반면 피고가 유권대리를
주장하는 것은 항변이 아니라 부인에 불과함, 이는 등기추정력 때문임)
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